疫情下的劳务派遣问题

原创 许勇  劳动法域  昨天

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疫情下的劳务派遣问题

新型冠状病毒疫情以来，政府各级部门出台不少涉及劳动关系的文件，但鲜有单独提及劳务派遣员工。劳务派遣用工虽有劳动合同，但为劳动合同用工的补充形式，两者有所不同。

劳务派遣用工基于《劳动合同法》第六十三条所规定的同工同酬的原则，被派遣劳动者的合法权益受到法律保护。但劳务派遣用工中存在三方关系，即被派遣劳动者、用工单位、派遣单位，故与一般劳动合同员工相比较为复杂，在新型冠状病毒疫情下，如何正确适用各级政府相关文件，需注意以下三个方面问题。

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第一，延迟复工期间的工资待遇问题。

企业延迟复工期间，被派遣劳动者是否与用工单位劳动者享受同等待遇？

根据人力资源和社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电【2020】5号）第二条，“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”对照《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，生活费标准为不低于当地最低工资标准的百分之八十。

《劳动合同法》第五十八条第二款规定，“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”

被派遣劳动者在延迟复工期间是否属于“无工作期间”，如果属于，则与用工单位劳动者在的待遇上会有差别，这样理解对吗？

从《江苏省工资支付条例》第二条规定来看，被派遣劳动者虽然属于条例适用范围，但被派遣劳动者的工资支付主体却非用工单位，而是派遣单位。《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用人单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”《劳动合同法》第十七条规定的事项中即有劳动报酬。用工单位对于被派遣劳动者的工资支付仅限于《劳动合同法》第六十二条中所列的加班费和绩效奖金。由于加班费和绩效奖金需根据实际情况发放，故由用工单位直接承担支付责任。由此可见，企业停工停产期间的工资支付责任，不在用工单位，而在派遣单位。

由于派遣单位的性质，其不存在直接的生产经营活动，故不涉及停工停产问题，而劳务派遣的三性特点，通俗可以称之为临时工，被派遣劳动者并不局限于一家用工单位，不能因一家用工单位停工停产而限制被派遣劳动者获得劳动报酬的权利，且劳动合同期限仅为短期，所以《劳动合同法》第五十八条才根据劳务派遣用工的特点作出特别规定，这里的无工作期间应该既包括在用工单位无工作，也包括派遣单位未能派遣的无工作。

因此，在企业延迟复工停工停产期间，被派遣劳动者与用工单位的劳动者不仅在第二个工资支付周期的待遇不同，在第一个工资支付周期也不相同，派遣单位应当根据《劳动合同法》第五十八的规定，按最低工资标准支付被派遣劳动者延迟复工期间的劳动报酬。

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第二，其他人员报酬问题。

第二，被派遣劳动者如果属于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的，仍应按人社厅明电【2020】5号文，由派遣单位按劳动合同约定标准正常支付工作报酬。

在这一方面，被派遣劳动者与用工单位劳动者待遇相同，但前提是“不能提供正常劳动”，而非“无工作期间”，如果属于后者，则适用《劳动合同法》第五十八条的规定。

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第三，劳动合同履行问题。

根据《劳动合同法》第六十五条的规定，被派遣劳动者只有在出现该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用工单位才可以将被派遣劳动者退回派遣单位，因此用工单位不能因疫情或者经营困难将被派遣劳动者退回派遣单位。同样，派遣单位也不能因疫情或者经营困难解除被派遣劳动者劳动合同。

实践中，多数派遣单位都是根据用工单位的需求招聘被派遣劳动者，其劳务派遣期限往往与劳动合同期限相同，如未能未雨绸缪恐将增加成本支出。

作者：许勇（江苏冠文律师事务所高级合伙人），本文系冠文劳动法团队原创，转载请注明来源。