新冠肺炎疫情常态下法不强人所难的操守

王从烈

（南京邮电大学 社会与人口学院， 江苏南京 210023）^*

摘要：法不强人所难演变的复杂性导致其既有特别涵义，又有泛在所指。泛在意义上法不强人所难的依据主要有宪法民法典的基本规定、道德蕴含、人的生理能力、认知能力的局限性。针对法不强人所难的难处，提出法不强人所难的初步规则建议，既着眼于新冠肺炎疫情常态下法不强人所难进行的现实照料，也期待促成法不强人所难规则如同七日内无理由退换货规则一样，家喻户晓，亲民实用。

关键词：法不强人所难；理论依据；现实照料；法理

一  问题之发端

在新冠肺炎（COVID-19）疫情常态化下，各地大中小学陆续迎来了2020年度暑假。媒体上有两条信息：一条是“暑假将至，江苏省要求师生暑假原则上不跨省旅行！”^[1]，另一条是“重磅！暂停172天后 国内跨省游恢复开放^[2]。并就此专门在政府门户网站上查阅了“文化和旅游部办公厅关于推进旅游企业扩大复工复业有关事项的通知” ^[3]。两条信息中，一说原则上不跨省旅行，一说跨省游恢复开放。这跨省游到底是可以游还是不可以游？难免令人困惑与尴尬。这两条信息都是政府有关部门发出的规范，属于广义的法律范畴，却在同一行为即跨省游问题上使一般民众产生了不知所措、难以适从的困境。于是联想到了法不强人所难的法谚。

二  法不强人所难之流变简考

在“百度”搜索引擎中输入“法不强人所难”，显示“找到相关结果约767,000个”。

在中国知网文献主题检索“法不强人所难”，显示“找到5条结果”。

在“百度”搜索引擎中输入“期待可能性理论”，显示“找到相关结果约472,000个”。

在中国知网文献主题检索“期待可能性理论”，显示“找到614条结果”。

一方面，从上述文献的随机抽样阅读结果来看，大都认为法不强人所难是一条西方法谚，以1897年德国“癖马案”为肇始，至19世纪末在德国刑法学界兴起，形成期待可能性理论。而后传入日本，近年来被中国刑法学界引进^[4]。可谓西学东进缩影的再次演绎。

另一方面，我国在线汉语词典、在线汉典成语、汉辞网都无“法不强人所难”词条，但都收录有“强人所难”词条。显示“强人所难”的强烈本土性。“强人所难”之前加“不”，形成反义词“不强人所难”， 加“法不”，形成 “法不强人所难”，从而构成与西方专门术语“法不强人所难”的对应表达。就语义学视角而言，“强人所难”是可以衍生演变出“法不强人所难”的，“强人所难”当是“法不强人所难”的渊源之一。何况，两千多年前的中国经典《论语》中就记录着与“法不强人所难”有异曲同工之妙的孔子名言：“己所不欲，勿施于人”以及君子不强人所难、不夺人之美。唐朝大诗人白居易在赠友五首中还写下了“不求土所无，不强人所难。量入以为出，上足下亦安”的诗句。这些应当都是“法不强人所难”流变的体现。汉语“强人所难”一词表达上所具有的强大的包容性、灵活性、多变性、适应性，使得 “法不强人所难”的追本溯源探讨变得有所复杂。

三  法不强人所难的涵义

1、法不强人所难的字面文义

无庸讳言，我国在线汉语词典、在线汉典成语、汉辞网并没有“法不强人所难”词条，当然也就谈不上“法不强人所难”一词的直观字面意思。但在线汉语词典、在线汉典成语、汉辞网都收录有“强人所难”词条。

从“强人所难”一语的关键字的字面解释来看：

在线汉典对“强”的基本释义是：“硬要，迫使，尽力：～使。～迫。～逼。～辩。勉～。～人所难。～词夺理。强制，强迫[force;strive] ” ^[5]。

在线汉典对“难”的基本释义是：“1.不容易，做起来费事：～处。～度。～点。～关。～熬。～耐。～产。～堪。～题。～以。～于。困～。畏～。急人之～。2.不大可能办到，使人感到困难：～免。～为。～保。～怪。～倒（dǎo ）。～道。～能可贵。3.不好：～听。～看” ^[6]。

“强人所难”的基本解释是：勉强人家去做他不能做或不愿做的事情^[7]。

把这一解释代入“法不强人所难”， “法不强人所难”直观字面意思就可以解释为法律不能强迫人们做不可能做到或不愿做的事情。

2、法不强人所难涵义的特指与泛在

随着法不强人所难的发展演变，法不强人所难的涵义既有特指，也有泛在表达。

就刑法学界而言，法不强人所难是等同于期待可能性理论的。日本著名刑法学家、刑法主观主义学派代表人物之一的大冢仁就认为期待可能性理论的核心就在于法不强人所难。如“法律不强人所难的意思是法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项”^[8]；、“法律不强人所难用一句较为通俗的话来讲，就是法律不强求任何人去做根本无法做到的事情”^[9]等，都是从刑法的角度锲入的。此可谓狭义特指的法不强人所难。

法不强人所难的刑法教义学研究当然是必须的，但象牙塔中的刑法往往疏离普通人。因此，法不强人所难的大众意识表达更应该值得关注。大众一般认为：要求人们对不能预见的事项履行义务、对不可能做到的事情承担责任以及要求人们在法律规则对同一行为有着相互冲突规定的情况下做出无所适从的行为选择也属于强人所难。此为法不强人所难的泛在视角表达。

鉴于问题的复杂性，本文的探讨仅针对泛在意义上的法不强人所难，同时，也不纠缠法律本身所固有的强制性。

四  法不强人所难的理论依据

1、法不强人所难的基本法律依据

法不强人所难的基本法律依据是人权保障及人的权利与意志自由的相对性。在此仅以宪法、民法典的有关规定为例证，予以说明。

首先，宪法中关于人权保障原则是法不强人所难的根本依据。法不强人所难的基础要义其实就是强调不得限制他人的自由自主自治。在宪法中就体现为公民基本权利和尊重保障人权等方面的规定上。如宪法规定：“公民的人身自由不受侵犯”、 “公民的人格尊严不受侵犯”、“公民的住宅不受侵犯”、“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”、“公民有宗教信仰自由”、“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由” ^[10]等，构成法不强人所难的根本依据。

其次，民法典有关规定构成对法不强人所难的有力支撑。民事活动是人们最普遍的活动，民法典等基本法要把宪法中公民基本权利和尊重保障人权方面的概括规定具体化，以为人们提供具体的可操作的行为准则，构成对法不强人所难的直接有力支撑。如民法典规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”、“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”、“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”、“自然人的个人信息受法律保护”、“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护”、“民事主体的财产权利受法律平等保护”、“民事主体依法享有物权”、“民事主体依法享有债权”、“民事主体依法享有知识产权”^[11]等规定，就是对法不强人所难的直接具体的有力支撑。

宪法、民法对公民权利自由的上述规定，正应了自由之于人们就如水空气阳光，须臾不可或缺。

2、法不强人所难的道德蕴含

就法不强人所难的中国本土文化意义上来看，法不强人所难是被淹没在“不强人所难”的道德范畴中的。无论《论语》中的 “己所不欲，勿施于人”，还是君子不做让人为难的事、君子不强人所难、不夺人之美、强扭的瓜不甜、牛不喝水不能强按头、捆绑不成夫妻、将心比心、推己及人、不知不为过等民间俗语，还是白居易的“不求土所无，不强人所难。量入以为出，上足下亦安”的诗句，都是从道德律出发并回归道德的。因此，“法不强人所难”被深深地打上了道德的烙印。法不强人所难的道德蕴含是深刻的，也是不容无视的。正是基于这个原因，法不强人所难在一般民众中具有强大的市场，已经是一个大众化的热用名词。这从前面的搜索结果当中也可见一斑，这也是本文仅谈泛指意义上的法不强人所难的根本原因。

从道德标准来看，法不强人所难意味着不能将法律的标准与“圣人”和神要求的标准一样。如一般公民没有奋不顾身、见死施救的法定义务，只有少数道德高尚的人可以做到挺身而出、见义勇为、见死施救。如果法律规定一般公民有见死施救的义务，甚至规定“见死不救罪”，就是用“圣人”和神的道德准则要求常人，实属强常人所难。再如，要求每个人都毫不利己专门利人，也属于强人所难，因为大多数人仅仅能做到不损人，不能做到时时、处处、事事利人（当然负有某种特定职责的主体当属例外，不适用法不强人所难）。

法不强人所难还意味着也不能将法律的标准与“恶人”、“小人”要求的标准一样。所谓“君子坦荡荡，小人常戚戚”、“恶人先告状”。法不强人所难还蕴含着不能用“恶人”的标准、“小人”的标准要求常人。如，诉讼法中强迫亲人之间互相检举揭发，就属于强人所难，当以“法不强人所难”予以排除。

3、人的生理能力的局限性

“强人所难”初始意义中的人当然指的是自然人（后来才包含有其他主体）。仅就自然人为而言，男人不能生孩子、是人就要放屁打嗝是生活常识，生老病死是自然规律，不论是道德，还是法律都不能强制男人生孩子、禁止人们放屁打嗝、要求人们长生不老不疾不病（这虽然是人类梦寐以求的）。这是自然生理所致，不可违拗。因此，人的自然生理能力（行为能力的基础）的局限性使法不强人所难的产生具有客观必然性。法不强人所难意味着法律不能要求、命令、强迫人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。如果这样，就是无视人的生理能力的自然、客观局限性，也必然产生不计其数的莫须有罪名。

4、人的认知能力的局限性

常言道，人是伟大的，也是渺小的；人是复杂的，也是简单的。就是因为个体的人与社会的人相比、个体的人与大自然相较几乎不值一提。特定时空下的个人认知能力的局限性意味着不能要求他完全清晰认知自己所处的环境条件、实施万全无误的行为。加之个体年龄、智力、思维、素质等方面的差异，加之社会地区政治、经济、文化、教育、卫生、社会保障等发展的不平衡，应设身处地照料到作为个体的人的“难”处，给法不强人所难留有充分空间，为人们的自由权利真正落到具体的实处提供最便捷通道。

五 新冠肺炎（COVID-19）疫情常态下法不强人所难的沉思

1、法不强人所难难在哪?

在我国，法不强人所难探讨更多的是停留在理论层面或者口头说说，制度层面的构建与实际运用并不多见。显然难处多多。

最大的难当是对法不强人所难中“难”的判断、确定与证明。

这不管是对于立法者，还是对执法者、司法者，乃至对当事人都是巨大的挑战。因为对何为难可谓见仁见智，众口难调，莫衷一是，难与否的随意性确实太大。要件论者，特别是刑法学界从犯罪构成要件的角度进行了持续的探讨，尽管个别问题具有初步共识，但由于构成要件的严格与制约，实际运用的成本也不低，普通民众对此也并不太欣赏，因而，立法机关也难以轻而易举把它搬到台面上。具体来说，难是主观认识，还是客观存在？还是主体能力？还是行为要件不充分？是“常人”亦即一般人的判断，还是法官、执法者自由裁量？是个体个案的差异，还是情势的不同？ 如何减轻、消除行为人的复杂程序困扰，配置经济简便易行的程序（过于复杂的程序其实不是程序正义，而是司法障碍与壁垒）？一言以蔽之，法不强人所难何以对当事人、对社会是公平公正而不留后患的？

其次，难在如何避免行为人以法不强人所难为借口或挡箭牌，随意拒不履行应当履行的义务、逃避本应承担的法律责任。在社会诚信不充分、道德存在滑坡、法治没有成为公民的完全信仰与自觉、社会生态环境中风险随处可能发生的背景下，这种借口的发生当是大概率事件。

2、法不强人所难近期立法应对

无庸讳言，尽管立法上没有明确法不强人所难的具体条文规定，但在有关规范和司法解释中以及法理上，事实上是一定程度含有或体现法不强人所难的本意的。例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。而这还是远远不够的，从司法为民的角度讲，从法治完善的角度说，从强化社会治理体系角度看，确有必要尽早在立法上予以明确规定，尽管存在相当的难度和争议。为此，基于由易到难的思路，提出近期建议，以抛砖引玉：

首先，明确只有法律可以对法不强人所难作出规定，其他规范性法律文件不得做出规定，以尽可能减少所引起的争议、歧义与混乱。

其次，对实践中已经可行的法不强人所难进行立法例举规定。例如：不可抗力、自然规律与现象、基于生活经验常识得出的必然结论或结果、法律的强制性规定、当事人的约定、公共利益与政策等。

其三，基于民事关系、行政关系、刑事关系的不同性质，按照构成要件理论分别具体规定法不强人所难的适用条件及免责情形。

3、新冠肺炎（COVID-19）疫情常态下法不强人所难的现实照料

从权威流行病毒学者的观点认识来看，新冠肺炎（COVID-19）疫情常态化是大概率事件。全社会为应对新冠肺炎（COVID-19）疫情作出了不懈努力，成效突出，与其他国家地区相比，中国大陆是最安全的地方。但疫情当中人们的工作生活出行等毕竟不能完全停滞，而基于疫情防控的需要，必然受到管理部门的限制，矛盾冲突可想而知。于是就出现了本文开头提及的两个不同的管理部门就同一事项作出矛盾冲突规定而使民众不知所措、无所适从，从而陷入法不强人所难的窘境。

新冠（COVID-19）疫情常态的下要走出社会依法治理中出现的法不强人所难的现实尴尬，应从以下几方面着手：

在对公民个人自由出行与出行限制的认识把握上，首先，应确立底线思维。公民个人自由的宪法、民法规定就是底线，尊重公民的个人自由就是维护宪法法律的权威，也是依法治理社会的基础，这也是宪法民法的地位决定的。如果管理过程中模糊或缺失了这个底线，必然出现乱作为。疫情防控早期出现的断路封门现象就是例证。其有把防疫的好事带向坏事的节奏，负面影响可想而知。其次，晓以利害，动之以情，明确后果自负。疫情之下，公民个人自由出行中被感染病毒或带毒感染他人甚至引起大范围传播可能性始终存在，一旦形成事实，危害巨大，是各方面都无法承受的。在晓以利害动之以情的同时，对于不听劝阻者，明确规定责任自负、后果自负，责任连带。对于疑似和确定病例，坚决实施医学隔离，费用自理（当然，基本人道主义还是要有的）。

在对公民个人自由出行与出行限制的管理方式控制上，在自愿的基础上，通过签订合同（或承诺书），对安全事项、违约后果、违约责任作出特别约定。既体现意思自治，又保障社会公共卫生安全；既尊重个人自由，又维护公众健康安全；既明确后果，又落实责任。收到口服心服的治理效果。

在对公民个人自由出行与出行限制的规范制定上，以倡导性规范为主，强制性规范为辅。随着社会文明的不断进步，公民素质的不断提高，在涉及公民个体行为的法律规范制定上越来越体现以倡导性规范为主，强制性规范为辅的理念与趋势。既便新冠肺炎（COVID-19）疫情常态化也不改变这一趋势，因此，在对公民个人自由出行与出行限制的规范制定上，应秉持倡导性规范为主，强制性规范为辅的精神实质，这与前面两点也是相辅相成的。

在对公民个人自由出行与出行限制进行多方管控上，管理部门出台的规范应事先在各管理部门间通气协调，统一口径，步调一致，避免相关规定相互矛盾冲突，令人无所适从。便民原则既是管理工作出发点，也是落脚点，切实真正全面落实全心全意为人民服务的宗旨。

期待及早构建一个通俗易懂、简便易行、公正高效、大众化的法不强人所难运行模式，就像七日内无理由退换货规则一样，家喻户晓，人人皆知，亲民实用。

参考文献

[1]吴睿：暑假将至，江苏省要求师生暑假原则上不跨省旅行！见http://news.sina.com.cn/c/2020-07-14/doc-iivhvpwx5200483.shtml

[2]李璇：重磅！暂停172天后 国内跨省游恢复开放，见http://news.jstv.com/a/20200714/3b6f71a6be354f6c8678742c47b26bb3.shtml

[3]见http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-07/14/content_5526872.htm

[4]田雨露：思“法律不强人所难”——读《刑法格言的展开》有感《大东方》2015年第10期第245页.（见.http://www.cqvip.com/QK/70551X/201510/667865924.html）

[5]见https://www.zdic.net/hans/%E5%BC%BA

[6]见https://www.zdic.net/hans/%E9%9A%BE

[7]见https://www.zdic.net/hans/%E5%BC%BA%E4%BA%BA%E6%89%80%E9%9A%BE

[8]张明楷：《刑法格言的展开》[M].北京：法律出版社2003年版，第219页.

[9]赵冉初: 《法律不强人所难》人民法院报2011年01月14日 星期五第07版：法治星空

[10]中华人民共和国宪法.见http://www.gov.cn/guoqing/2018-03/22/content_5276318.htm

[11]中华人民共和国民法典.见http://www.gov.cn/xinwen/2020-06/01/content_5516649.htm

Implementation of "The law Is Not Inconsiderate" amid the Ongoing COVID-19 Pandemic

WANG Cong-lie

(School of Sociology and Population Sciences，Nanjing University of Posts and Telecommunications，Nanjing  210023，China)

Abstract: The complexity of the evolution of "The law is not inconsiderate" leads to the result that this rule has its special meaning as well as universal reference. In the universal sense, its basis mainly includes the basic provisions of the Constitution and Civil Code, moral implication, limitations of human physiological ability and cognitive ability. In view of the difficulty of practicing " The law is not inconsiderate", this paper puts forward some suggestions on its preliminary rules, not only focusing on the practical care that the law should not be inconsiderate amid the ongoing COVID-19 epidemic, but also hoping to promote this rule to be as popular and practical as the rule of return and exchange within seven days without any reason.

Key words:The law is not inconsiderate; theoretical basis; practical care; legal principle

作者简介：王从烈（1964.12--）,男，南京邮电大学社会与人口学院教授，法学硕士。研究方向：劳动法、经济法。

联系电话:13813389615            电子信箱:370116183@qq.com

通信地址: 南京市亚东新城区文苑路 9号南京邮电大学（仙林校区）文科楼214室社会与人口学院法律教研室               邮编 210023  时间 2020年8月5日